二审法院不应依职权审查和变更被上诉人未上诉又不服的一审判决主文内容

原审原告（被上诉人）门业公司与原审被告（上诉人）防火门厂签订一份买卖合同，约定门业公司卖给防火门厂电控箱，货款91570元，防火门厂未依约定期限支付货款，门业公司起诉请求防火门厂支付货款。防火门厂辩称电控箱质量有瑕疵，其有权拒付货款。一审法院将经生产厂家核实有质量问题的10台电控箱货款3900元予以扣除后，判决防火门厂支付门业公司货款87670元。防火门厂不服上诉，称一审法院没有对除认定有质量问题的10台电控箱外的其他电控箱的损坏情况进行认定，请求二审法院认定全部电控箱有质量问题，并驳回门业公司的全部诉讼请求。门业公司答辩称一审法院认定事实和适用法律正确，但处理时认定10台电控箱存在质量问题而扣除了相应的货款，但未对该10台电控箱作出处理，故请求二审法院驳回防火门厂的上诉，并要求将一审判决漏判的10台电控箱返还给门业公司。

二审法院经审理后认为防火门厂的上诉请求和理由不能成立而应判决驳回，这是无争议的。但门业公司以一审法院漏判返还10台电控箱为由请求二审法院补判，在其未提起上诉的情况下，二审法院是否应当支持，有两种不同意见：一种意见认为，原审判决确有错误，即使门业公司未提出上诉，但在答辩中提出了一审判决漏判的内容，二审法院应根据有错必纠原则，依职权对一审判决处理中的错误予以纠正。另一种意见认为，门业公司没有提起上诉，在答辩状中或在开庭审理阶段提出不服一审判决的某些内容，要求变更或撤销的，一般不予审查，但如果所提出的问题属于法院依职权应予审查的问题，如一些程序性的错误或一审法院的处理违背了法律行政法规的禁止性规定等，此时被上诉人的要求才能列入上诉审的审查范围。但门业公司的请求事项不属此类问题。

之所以产生上述两种不同的意见，是基于对我国现行民事诉讼法关于上诉审查模式的规定理解不同所致。《民事诉讼法》第一百五十一条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”针对上述三个法律的三条规定，持第一种意见的人将我国民事上诉的审查范围与裁判范围理解为第二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行，当事人没有提出请求的，不予审查，但如果二审法院在审理中发现上诉请求没有涉及的原判有错误时，应依职权予以纠正，可不受上诉范围的限制，即主张现行民事上诉审查是采用“以有限审查为原则，全面审查为例外”的模式。持第二种意见的人则将上述规定理解为在一方当事人上诉的情况下，二审法院只能在当事人上诉请求范围内作出判决，不能作出比原审判决更不利于上诉人而有利于被上诉人的判决。根据“没有申请就没有救济”、“不告不理”的司法消极性原则，二审法院也不能超出上诉请求范围增加上诉人的利益，从而减损被上诉人的利益。

笔者赞同第二种意见及其对我国现行诉讼法对上诉审查模式的理解，主要理由有三个：

第一，符合上诉目的，也维护了上诉制度。我国民事诉讼实现二审终审的审级制度，设立上诉制度的目的主要有三个，即给一审败诉的当事人提供救济、便于二审法院监督下级法院、统一法律适用。前一个目的是首要的，后两个目的是从属的。上诉人上诉的目的就是希望通过上诉获得比一审判决更为有利的上诉判决。如果允许二审法院超出上诉请求范围而作出对上诉人不利的判决，就意味着当事人可能获得比原审判决更为不利的上诉判决，当事人可能有顾虑而不愿或不敢提起上诉，其结果是使上诉制度形同虚设，上级法院监督下级法院和统一法律适用的目的也无法实现。

第二，尊重当事人的处分权，也是司法中立原则的要求。民事诉讼是以国家公权力中立地解决私权纠纷，在民事上诉程序中则体现为对当事人意思自治的尊重。上诉人提起的上诉请求实际上也是其行使处分权的结果。如果当事人一方上诉而另一方不上诉，表明未上诉方已放弃或被视为放弃诉讼权利从而放弃实体权利，这是其行使处分权的表现。如果二审法院加重上诉人的责任，就等于把未上诉方已处分的民事权利又判给了未上诉方。这种做法是不尊重当事人行使处分权的表现，而且丧失了法院作为裁判者应有的中立性，有失诉讼公正。司法中立原则要求上诉法院严守中立，只能在上诉人上诉请求的范围内而不得超出其范围作出判决。当然，二审法院在尊重当事人处分权的基础上，也应谋求当事人的处分和国家的干预之间的协调。也就是说，在私权利事项，二审法院应尊重当事人的处分权；对于涉及公益的民事案件，如违反法律行政法规禁止性规定、侵害社会公共利益或他人利益的事项、以及程序性事项，如诉讼要件等，二审法院则不受上诉请求范围的限制，应依职权主动审查。

第三，持第一种意见的人认为如果二审法院不得加重上诉人的责任，则违反了有错必纠原则。笔者持反对意见。在上诉审中纠正一审判决的错误必须符合诉讼的客观规律，应树立“依法纠错”的现代司法理念，改变“有错必纠”的司法理念。有错必纠原则建立在诉讼理想是追求客观真实的错误认识上，完全追求所谓的客观真实性在诉讼中是不能成就的，诉讼总要受到时间和空间的限制，提交法院审理的案件事实具有不可回放性。民事诉讼虽然以追求客观真实为最高理想，但需要在法律提供的诉讼框架下进行。二审法院发现非上诉部分的内容有错误，必须依照法律规定纠错，如遵守审级和审限规定，受制于当事人的处分权，实现法律上的真实。

据上分析，门业公司未上诉，说明其已服从一审判决。二审法院如果支持其在答辩中关于防火门厂应返还10台电控箱的请求，从而加重上诉人防火门厂的责任，显然就违反了“禁止不利益变更原则”。

                                                        (作者：南宁市中级人民法院  蒋贤争)